É típica a conduta de quem “desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias”, conforme dispõe o artigo 161, inciso I, do Código Penal. A pena é detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.
O bem jurídico protegido é o patrimônio, em relação ao direito do proprietário à utilização das águas particulares ou comuns.
Qualquer pessoa pode ser sujeito do crime. Sujeito ativo é quem desvia ou represa as águas, seja vizinho ou não do imóvel por onde elas correm. Sujeito passivo é o titular do direito de uso, gozo ou fruição das águas.
Duas são as condutas típicas: desviar ou represar. Desviar é modificar o curso natural da água, alterando, no espaço terrestre, o leito pelo qual elas correm ou fluem. Executa-se por vários meios, construindo-se canais ou valas por onde elas possam escoar ou com a utilização de tubulações e equipamentos mecânicos, como bombas, para alterar o curso natural, não sendo necessário que o desvio seja da totalidade das águas correntes. Represar é conter as águas em seu próprio leito, impedindo a continuidade de sua fluência natural, mantendo-as armazenadas em barragem, represa ou reservatório.
Águas alheias que estejam naturalmente contidas em lagoas ou lagos estanques não podem ser represadas, porque assim já se encontram, nem desviadas, porque não fluem por um curso que possa ser modificado. Podem, todavia, ser captadas, mas o tipo não emprega expressão equivalente ao verbo captar. Caso sejam apropriadas, por via de mecanismo de sucção movido por energia elétrica, eólica ou até pela força gravitacional, creio que o fato se subsumirá ao tipo de furto, porque nesse caso a conduta é a de subtrair coisa alheia móvel, desde que, é óbvio, não sejam águas de uso comum de todos.
Há elementos normativos que regulam o tema de águas alheias, um é o Código Civil, nos artigos 1.288 ao 1.296, e o outro é o Código de Águas pelo Decreto Número 24.643/34.
As águas são públicas ou particulares. As públicas podem ser de uso comum ou dominicais, e as particulares são as nascentes e todas as águas situadas em terrenos particulares, com exceção das classificadas como de uso comum de todos, as públicas e as comuns. Assim, são alheias as águas que não sejam do agente, nem as águas comuns.
Se o agente emprega violência contra a pessoa, haverá concurso material do crime de usurpação de águas com o crime contra a pessoa, lesão corporal ou homicídio, tentado ou consumado.
O elemento subjetivo é o dolo. O agente deve ter consciência da conduta e também de serem as águas alheias e vontade livre de desviá-las ou represá-las, com o fim de obter proveito para si ou para outra pessoa. Não se exige que haja prejuízo efetivo para a vítima. Se o agente age impelido com o fim de prejudicar a vítima, sem o de obter proveito, causando efetivo prejuízo à propriedade alheia, poderá incidir o tipo do artigo 163 do Código Penal (Dano: destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Se o agente atua por engano, imaginando, por exemplo, ter direito ao desvio ou represamento da água, haverá erro de tipo, excludente do dolo, mas poderá responder por exercício arbitrário das próprias razões, conforme dispõe o artigo 345 do Código Penal.
Consuma-se com o desvio ou o represamento das águas alheias, não sendo necessária a obtenção da vantagem pretendida pelo sujeito, para si ou para outra pessoa.
A tentativa é perfeitamente possível quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
A ação penal é de iniciativa privada, se forem águas particulares e não houver violência. Será pública incondicionada se o fato tiver sido praticado com violência contra a pessoa ou se houver desvio ou represamento de águas públicas. Em qualquer hipótese, a competência é do juizado especial criminal, estadual ou federal, se houver interesse da União. É considerado crime de menor potencial ofensivo, pois a pena máxima não é superior a 2 (dois) anos, consoante o disposto no artigo 61 da Lei Número 9.099/95.