Diferença entre alienação fiduciária e hipoteca
Hoje vamos tratar sobre os conceitos e a distinção entre alienação fiduciária e hipoteca, duas modalidades comuns de garantia, de bem móvel ou imóvel, que o credor poderá exigir do devedor, em um contrato de empréstimo/financiamento.
Trataremos, neste artigo, especificamente sobre as garantias de bens imóveis.
Alienação Fiduciária
A alienação fiduciária de bem imóvel surgiu em nosso ordenamento jurídico com a publicação da Lei n. 9.514, em 20/11/1997. Trata-se de mais uma hipótese de direito real, conforme previsto no §1º do artigo 17 da referida lei, além daquelas já previstas no rol do art. 1.225 do Código Civil.
O art. 22 da Lei n. 9.514/97 traz a conceituação, caracterizando-a como
o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
O objeto transmitido ao credor/fiduciário é a propriedade resolúvel.
A alienação fiduciária faz incidir sobre a propriedade uma particularidade, qual seja, o desmembramento da posse. A lei inclusive é clara e explicativa neste sentido, conforme se observa do parágrafo único de seu artigo 23:
com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Com a realização da alienação fiduciária e consequente desmembramento da posse, o fiduciante/devedor passa a ter apenas a posse direta do bem dado em garantia, mas sob a condição resolutiva do adimplemento de sua obrigação (da dívida e seus encargos), quando voltará a ter a propriedade plena daquele bem. Já ao fiduciário/credor é assegurada a posse indireta do bem dado em garantia enquanto perdurar a existência da dívida e seus encargos pelo fiduciante/devedor, até que se resolva a garantia fiduciária pelo adimplemento da obrigação deste.
Tanto para um (fiduciante/devedor), quanto para outro (fiduciário/credor), haverá mudança da situação de fato e jurídica na hipótese do vencimento da dívida e seus encargos, com a constituição do fiduciante em mora, quando ocorrerá a consolidação da propriedade imóvel em nome do fiduciário/credor (artigo 26), que deverá promover público leilão para a alienação do imóvel (artigo 27), ressalvada a hipótese de o fiduciante, com anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida (parágrafo 8º, do artigo 26).
Hipoteca
A hipoteca, regulamentada no artigo 1.473 e seguintes do Código Civil, caracteriza-se por ser, nas palavras de Caio Mário da Silva:
o direito real de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor” (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. IV, p.368).
A hipoteca é um direito real, inscrito no registro imobiliário, que adere à coisa, assegurando ao credor o cumprimento da obrigação pelo devedor, conferindo-lhe, ainda, o direito de perseguir a coisa em mãos de quem quer se encontre, até que seu crédito seja plenamente satisfeito.
Somente os imóveis alienáveis são hipotecáveis, visto que a garantia real é uma alienação em potencial. Se a inalienabilidade ou a alienabilidade forem temporária assim também será hipoteca. Desta forma, é possível a hipoteca de propriedade sob condição resolutiva (como a propriedade fiduciária), caso em que se extingue a garantia com a resolução do domínio. Não há vedação legal para a constituição de hipoteca sobre propriedade resolúvel, contudo, configura um risco para o credor hipotecário.
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