O ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) é um imposto municipal, devido quando há transferência entre vivos de um bem imóvel por ato oneroso, ou seja, através de pagamento de valor. Assim, se você está pretendendo comprar uma casa, por exemplo, é muito importante que fique atento a este conteúdo, uma vez que é bastante comum as pessoas não se programarem financeiramente para todos os custos que envolvem uma compra e venda, atentando-se apenas ao valor da transação, sem computar os impostos e emolumentos que irão incidir neste negócio.
Tal imposto está previsto na Constituição Federal, em seu art. 156, bem como entre os artigos 35 a 42 do CTN (Código Tributário Nacional). Dispõe a nossa Constituição Federal que:
Art. 156 da Constituição Federal: Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
(...) II. transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (...)
E, o momento da transferência desse imóvel está disposto no artigo 1.245 do Código Civil, abaixo transcrito:
Art. 1.245 do Código Civil: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
Assim, de acordo com o artigo supracitado, a transferência da propriedade imobiliária só se efetiva com o registro do título translativo (que pode ser uma escritura pública de compra e venda, de dação em pagamento, carta de sentença, contrato particular com força de escritura pública, entre outras) no Cartório de Registro de Imóveis competente.
Em que pese o fato gerador do ITBI ser a transmissão entre vivos de bens imóveis de forma onerosa, e esta só se efetive com o registro do título no Cartório de Registro de imóveis, o que se verifica na prática é a exigência do pagamento deste imposto antes da lavratura da escritura pública. O amparo legal para esta situação se encontra no artigo 150, §7º da Constituição Federal de 1988:
Art. 150, §7º da Constituição Federal: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Entretanto, um ponto que merece bastante atenção é o caso de a transação entre as partes ter ocorrido apenas por Compromisso de Compra e Venda. Neste caso, é necessário o pagamento do ITBI?
Evidenciamos, então, que o registro imobiliário é INDISPENSÁVEL para que se possa exigir o pagamento do ITBI, vez que a transferência da propriedade se efetiva com este registro (mesmo o imposto sendo pago antes da lavratura da escritura, pois o Art. 150, §7º da Constituição Federal, acima transcrito, dispõe que o fato gerador do ITBI – que é a transferência entre vivos por ato oneroso de bem imóvel – ocorrerá posteriormente, e caso não ocorra deve ser restituído o valor pago).
Contudo, merece atenção uma situação recorrente enfrentada por contribuintes em alguns municípios do país, qual seja, a exigência do pagamento de ITBI quando da cessão de direito decorrente do compromisso de compra e venda celebrado por instrumento público ou particular.
É sabido que o compromisso de compra e venda é um contrato preliminar através do qual uma pessoa, física ou jurídica, denominada compromitente vendedora, se obriga a vender a outra, denominada compromissária (ou promitente) compradora, bem imóvel por preço, condições e modos pactuados. Quando se faz uma transação imobiliária através de uma simples celebração de compromisso de compra e venda, sem cláusula de irrevogabilidade e registro, se está diante de um mero direito pessoal, não se apresentando como um título hábil para registro no Cartório de Registro de Imóveis, e, portanto, não enseja a ocorrência do fato gerador do imposto em tela, vez que não transfere a propriedade.
Uma vez que este contrato preliminar poderá ou não se concretizar, não se pode falar na incidência do imposto em questão. Assim, se houver lei municipal dispondo que o simples compromisso de compra e venda é fato gerador de ITBI, esta é inconstitucional.
Ademais, o STF reiterou o posicionamento da não incidência de ITBI quando do compromisso de compra e venda:
“[...] a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível”, (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 805859, do Ministro Relator Roberto Barroso, primeira turma, DJe 09.03.2015)
Importante esclarecer, contudo, que na hipótese de o compromisso ser irretratável e irrevogável, bem como registrado no Cartório de Registro de Imóveis, se está diante de uma transmissão de direito real, originando, assim, a transferência do direito real à aquisição de propriedade, alcançado pelo inciso II do art. 35 do CTN, que dispõe que incide ITBI na transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. Desta forma, no caso do compromisso, é necessário que haja cessão dos direitos e obrigações decorrentes deste compromisso registrado, para que ocorra o fato gerador do ITBI.
A reforçar o entendimento acima está o art. 1.417, do Código Civil:
"Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."
No contexto geral, ressalvada a hipótese acima suscitada, o entendimento é de que não incide ITBI no simples compromisso de compra e venda. Segue abaixo jurisprudência atual de tribunal pátrio:
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS- ITBI. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. No caso posto, tendo havido apenas promessa de compra e venda referente ao imóvel, bem como tendo ocorrido posterior distrato, verifico que não se perfectibilizou o fato gerador do ITBI, que necessita da transmissão da propriedade do imóvel através do efetivo registro do ato no cartório imobiliário, nos termos do que disciplina o art. 1.245, do CC. Nesse sentido, permanecendo inalterada a propriedade do imóvel, mantenho a sentença de procedência por seus próprios fundamentos. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71008910747 RS, Relator: Maria Beatriz Londero Madeira, Data de Julgamento: 18/05/2020, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 02/06/2020)
Caso algum contribuinte tenha pago ITBI quando do compromisso de compra e venda, ou tenha qualquer tipo de prejuízo com cobrança por meio de ações judiciais, é possível discutir e obter a reversão da respectiva autuação ou recolhimento feito, haja vista ser inconstitucional a incidência deste imposto no simples compromisso de compra e venda. Por isso, fique atento para não pagar imposto antes do momento correto!
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